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Dez

O risco é elemento inerente aos negócios jurídicos empresariais. Influencia o preço, a garantia, os custos de produção e execução, enfim, uma série infindável de fatores na atuação empresarial. É, sobretudo, associado ao retorno financeiro (lucro), como bem expõe o usual questionamento prévio à realização dos negócios: “o retorno é suficiente para justificar o risco?”. É evidente, portanto, que a redução do risco é elemento crucial na vida do empresário.

Porém, não se consegue prever e evitar todas as vicissitudes empresariais, continuando o risco a ser elemento inesperado e repentino, muitas vezes alheio às previsões do empreendedor, que pode levar ao seu insucesso. Mesmo quando da celebração de contratos, as partes são incapazes de prever, antecipadamente, todos os efeitos que seus atos podem causar, tendo em vista a dificuldade do ser humano médio processar todas as informações de um sistema complexo.

É por isso que o direito contratual tem dado ênfase à teoria dos contratos incompletos, a qual considera a dificuldade de se abarcar no contrato todas as situações de risco e conflitos decorrentes das operações econômicas, ainda mais naquelas de longa duração.

A certeza da imprevisibilidade do risco leva, em contrapartida, à possibilidade de construções jurídicas que limitem ou excluam os efeitos maléficos de sua ocorrência.

Neste momento é que se entrelaçam os conceitos de risco e responsabilidade, eis que a ocorrência de uma situação danosa, decorrente do descumprimento de obrigação por uma das partes contratantes, importa na responsabilidade de indenização por perdas e danos sofridos pela parte inocente (art. 389 do Código Civil Brasileiro).

Exemplificativamente, tem-se a hipótese do fornecimento de maquinário, utilizado na execução de uma atividade empresarial, que apresenta defeitos em suas funcionalidades, importando na responsabilização do fabricante pelos danos causados ao comprador. No mesmo sentido, um serviço de instalação de equipamentos executado por empresa que não observou as exatas situações do ambiente da execução dos serviços e que levou à baixa performance do produto fabricado, leva à obrigação de ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo contratante dos serviços.

Em cenários como os acima referidos, a título exemplificativo, surge a necessidade e a possibilidade da instituição de cláusulas de limitação e de exclusão de responsabilidades, consistentes em convenções estabelecidas pelas partes contratantes, já no momento da celebração do negócio e, desse modo, previamente à ocorrência de um dano, que excluem o dever de indenizar ou definem limites ao valor da indenização.

A indiscutível relevância de sua previsão se dá pelo fato de que o descumprimento contratual obriga o empresário não apenas a indenizar aquilo que o seu contratante perdeu, mas também “o que razoavelmente deixou de lucrar” (art. 402 do Código Civil Brasileiro). A previsão legal, mais conhecida pela denominação de “lucros cessantes”, pode acarretar responsabilização em valores inimagináveis, que podem levar à falência do empresário.

Nem mesmo as multas contratuais são suficientes a limitar a responsabilidade do contratado, mormente quando diante de estipulações que excluem a possibilidade da compensação das perdas e danos pelo pagamento da multa respectiva.

Por outro lado, a definição das cláusulas de exclusão e limitações de responsabilidades distingue-se das situações de caso fortuito ou de força maior, assim como das hipóteses de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, eis que tais incidentes importam em regramentos específicos para a hipótese de inadimplemento ou de necessária revisão contratual, consoante dispõem os artigos 393 e 478 do Código Civil Brasileiro.

O que se aventa é a possibilidade da limitação da responsabilidade do empresário a um valor ou percentual específico do contrato, ou ainda da exclusão de certas responsabilidades, como forma de se definir previamente qual o pior cenário de sua responsabilização na ocorrência de inadimplemento decorrente de sua culpa (negligência, imprudência e imperícia).

Nas hipotéticas circunstâncias mencionadas, relativas ao fornecimento de equipamento e à prestação de serviços, podem e devem as partes prever em seus respectivos contratos que a responsabilidade do contratado ficará limitada a um percentual do valor total do negócio, em caso de perdas e danos causados ao contratante pelo descumprimento contratual culposo.

Ou ainda, podem estipular que suas responsabilidades ficam limitadas aos danos “diretos” causados à parte inocente, com a exclusão de danos “indiretos”, como, por exemplo, a perda de receita, de faturamento, de negócios, dentre outros.

Há, no entanto, balizas à previsão e efetividade de tais cláusulas limitantes.

Devem ser dotadas de razoabilidade com o contexto do contrato, eis que estipulações alheias à realidade contratual ou que importem responsabilidades maiores do que o próprio objeto contratual, poderão levar à decretação de sua nulidade pelo Poder Judiciário.

De outra via, o descumprimento intencional (doloso) da obrigação contratual, ou até mesmo o seu descumprimento por culpa grave, poderá levar ao afastamento da aplicação da cláusula de limitação e/ou exclusão de responsabilidade, pois sua estipulação não pode servir de incentivo ao contratado para o inadimplemento contratual.

A paridade de condições entre os contratantes também é elemento imprescindível a tal previsão contratual, eis que situações de hipossuficiência ou desigualdade entre as partes, podem levar à anulação de cláusulas de exoneração e isenção de responsabilidades, eis que desvirtuam a paridade e a simetria que devem nortear os contratos empresariais.

Some-se a isso o fato de que a redução ou a exclusão das responsabilidades dos contratantes importam na realocação do custo das relações interempresariais, aplicando-se máxima do “risco zero, custo infinito”!

Ou seja, a estipulação de um limite, previamente fixado, ou até a exclusão de certas responsabilidades para aquele que vier a inadimplir uma obrigação contratual, observadas as condições acima, é elemento que, a despeito de conferir aos empresários a segurança de que o descumprimento imprevisto e indesejado, não levará à sua responsabilização indeterminada e irrestrita, importará, eventualmente, na necessária majoração dos custos da relação contratual.

Mesmo assim, o empresário diligente que tenha conhecimento dos riscos de sua atuação e dos impactos da instituição de tais cláusulas, poderá delas se valer para alcançar uma relação contratual equilibrada e que lhe proporcione segurança diante das mais variadas vicissitudes a que está sujeita sua atividade.

Portanto, as cláusulas de exclusão e limitação de responsabilidade são instrumentos jurídicos importantes não apenas a se possibilitar o sucesso, mas para se evitar a ruína empresarial.

Em suma, não deve o empresário buscar o lucro sem que fique atento às reais e hipotéticas consequências da contratação!

Pedro Ivan Vasconcelos Hollanda – OAB/PR nº 29.150