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Fev

Atualmente muito se fala a propósito das interceptações telefônicas. Em rodas de amigos não é raro alguém manifestar que está receoso de que seu telefone tenha sido “grampeado”.

Deve-se recordar, porém, que a interceptação telefônica é uma das formas eleitas pelo Estado para investigar suspeitas de crimes ou atos ilícitos que estejam causando danos a alguém. A utilização do “grampo”, para outros fins, antecipe-se, é absolutamente ilegal.

Assevere-se, a esse respeito, que o sigilo telefônico (modalidade integrada no princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações) é um direito fundamental, assegurado pela Constituição Federal, motivo pelo qual, somente após expressa autorização judicial, tal privacidade poderia ser superada.

No intuito de regulamentar os atos de violação das comunicações, foram editadas normas infraconstitucionais que estabelecem limites para à aludida invasão da privacidade, circunstância que se perfectibilizou, em especial, na Lei nº 9.296/96, que “regulamenta o inciso XII, parte final, do artigo 5º da Constituição Federal”.

E, mesmo após tantos anos, ainda se faz necessária a orientação da jurisprudência de modo a delimitar a atuação jurisdicional quanto à supressão do sigilo telefônico.

A esse propósito, interessante mencionar que, recentemente, isto é, em 07 de dezembro de 2021, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu decisão nos Autos de Agravo em Recurso Especial nº 1.360.839/RJ, atestando que para se permitir a quebra do sigilo telefônico, é necessário que o Magistrado prolator da decisão fundamente se tratar de circunstância imprescindível à apuração criminal.

Assim, como se está a tratar de tema de elevada complexidade, passamos a apresentar os pontos mais relevantes de aludido julgamento, cujo acórdão ainda não foi publicado a saber:

1. O que é sigilo telefônico?
2. Em quais casos pode ser quebrado?
3. Quais as regras previstas na Lei 9.296/96?
4. Como o STJ vem decidindo sobre o tema?

Confira abaixo!

O QUE É SIGILO TELEFÔNICO?

O sigilo telefônico é um direito fundamental de todas as pessoas, brasileiros e residentes no país, previsto no artigo 5º inciso XII, da Constituição Federal. Diante disso, trata-se de um direito inviolável, por integrar rol de direitos à intimidade e à privacidade.

Contudo, dentro dos direitos à comunicação podemos ter como invioláveis:

1. As comunicações telefônicas realizadas através de qualquer dispositivo fixo ou móvel, e qualquer plataforma como WatsApp, Skype, Telegram, dentre outras;
2. As comunicações telegráficas, aquelas utilizadas através de E-mails e outros softwares de computador;
3. Correspondências, as quais são recebidas fisicamente em endereços residenciais ou comerciais;
4. Sigilo de dados, os quais podem circular por meios de comunicação física ou eletrônica, como dados bancários, pessoais e aqueles considerados sensíveis, etc.

No entanto, consoante a orientação emanada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o sigilo telefônico pode ser quebrado quando existem relevantes indícios da prática de crimes e, mais, com a demonstração de que a aludida medida é fator preponderante para determinada investigação criminal. Para normatizar a aludida medida, foi publicada a Lei 9296/96 que traz regras específicas sobre o tema.

EM QUAIS CASOS PODE SER QUEBRADO?

Como referido, o sigilo telefônico pode ser quebrado, isso porque não é um direito incondicional, tanto que, conforme estabelece a própria Constituição Federal, pode ser suprido quando há necessidade de investigar crimes ou ser indispensável para compor as provas de caderno investigativo ou judicial em curso.

Para que o sigilo telefônico possa ser levantado é necessário que o juiz emita uma ordem e que a medida seja usada em última esfera, vale dizer, não pode ocorrer para lastrear o início de uma investigação.

QUAIS AS REGRAS PREVISTAS NA LEI 9.296/96?

Partindo da Constituição Federal que estabelece os requisitos essenciais, tem-se:

1. Que seja para investigar um crime ou compor uma instrução processual penal;
2. Que tenha uma ordem judicial devidamente fundamentada em Lei;
3. Que sejam observados os critérios infraconstitucionais quanto ao procedimento a ser adotado.

Diante disso, com o advento da Lei 9296/96 estabeleceu-se que a interceptação de comunicações telefônicas poderia ocorrer de acordo com os seguintes requisitos:

1. Quando houver indícios de participação em um crime;
2. Quando as provas não puderem ser obtidas de outras formas;
3. Quando os fatos que estão sendo investigados forem punidos com penas mais severas do que a mera detenção (art. 2º, III, da Lei 9.296/96).

Sempre que o Juiz deferir uma interceptação telefônica, deverá fundamentar de maneira clara e embasada, trazendo todas as circunstâncias que o levaram a decidir favoravelmente à superação do sigilo.

Lembrando que a Lei estabelece que a interceptação do sigilo telefônico é por um período máximo de 15 (quinze) dias, na forma do art. 8-A, parágrafo 3º, da Lei 9296/96, o qual poderá ser renovado por iguais períodos, mediante novas decisões judiciais, permitindo-se, para além das gravações, também as transcrições.

COMO O STJ VEM DECIDINDO SOBRE O TEMA?

Muitos casos têm chegado ao STJ para julgamento quanto à legalidade dos atos de interceptação do sigilo telefônico. As principais teses que se voltam quanto à nulidade das captações, estão calcadas em argumentos sobre a falta de fundamentação tanto (i) no Requerimento do Ministério Público ou; (ii) nas decisões que deferiram as medidas.

Diante disso, recentemente, em um julgamento da sexta turma do C. STJ, aquela Corte Superior entendeu que as interceptações telefônicas devem atender aos requisitos legais, principalmente quanto à fundamentação da quebra do sigilo e dos motivos que o levaram a decidir.

Na decisão, o Relator do processo estabeleceu que nas quebras de sigilo telefônico a fundamentação deve ser específica e não pode ser genérica.

A esse propósito, o Tribunal reconheceu a nulidade das provas que foram colhidas no processo a partir da data da interceptação telefônica, isso porque, partiram de um ato ilegal que desencadeou uma série de procedimentos que, por isso, devem ser anulados. Ao feito, aplicou-se a teoria originada no direito americano, quanto aos frutos da arvore envenenada – “Fruit of the poisonous tree”.

Por fim, sedimentou aquela Corte que a quebra de sigilo telefônico pode ser promovida desde que com o máximo cuidado, demonstrando a imprescindibilidade e os motivos de justa causa que a motivam. Seja como for, haverá de ser promovida analise de cada caso concreto, com cautela, fundamentando-se a efetiva necessidade da medida extrema, de forma a se evitar nulidades.

Ficou com alguma dúvida sobre esse assunto? Deixe seu comentário, será um prazer atendê-lo(a).

MATHIAS MENNA BARRETO MONCLARO

Formado pela Universidade Positivo no ano de 2012. Inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Paraná sob nº 66.373. Cursou especialização em Processo Civil pelo Instituto Romeu Felipe Bacellar no ano de 2013. Concluiu Legal Law Master (LLM) em Direito Corporativo pela Universidade Positivo no ano de 2015. Concluiu especialização em Gestão de Negócios na Fundação Dom Cabral em 2019. Realizou curso de extensão em Direito Societário na PUC-SP em 2021, bem como realizou cursos nas áreas de arbitragem, demonstrações financeiras e direito das sucessões. Atualmente é membro da Comissão de Direito Empresarial da OAB/PR.