O ambiente de negócios no Brasil atravessa um momento de especial apreensão. Juros elevados, crédito mais caro e escasso, mercado agitado e um horizonte de incerteza quanto aos rumos da economia nos próximos anos têm imposto ao empresário o desafio de tomar difíceis decisões, muitas vezes sem tempo para maiores reflexões.
Cortar custos, adiar investimentos, renegociar com fornecedores e bancos, vender ativos ou, em situação mais delicada, escolher quais contas serão pagas primeiro passam a fazer parte da rotina de quem está à frente de uma empresa. São decisões, em regra, inevitáveis. O que poucos percebem, contudo, é que elas poderão ser revisitadas no futuro por um sócio, um credor, o Fisco ou o próprio Judiciário, e por quem já conhece o desfecho da história.
Surge daí uma pergunta que, cedo ou tarde, inquieta todo administrador. As decisões tomadas em nome da empresa podem atingir o seu patrimônio pessoal?
Em regra, não. Mas há exceções, e são justamente elas que ganham relevo em tempos de crise.
Cumpre assinalar, de início, que a questão não se restringe às grandes companhias. Tanto a Lei das Sociedades Anônimas (artigo 153) quanto o Código Civil, aplicável às sociedades limitadas (artigo 1.011), exigem do administrador o mesmo padrão de conduta, qual seja, o cuidado e a diligência “que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios”.
A boa notícia é que a lei não exige do administrador que acerte sempre. Seja ele diretor de uma S.A. ou sócio administrador de uma limitada, o simples fato de uma decisão ter levado a um resultado ruim não gera, por si só, responsabilidade pessoal. Em ambos os casos, essa responsabilidade depende de culpa no desempenho da função, ou seja, de uma conduta descuidada, desinformada, contrária à lei ou ao contrato social. Trata-se de lógica inspirada na chamada business judgment rule, do direito norte-americano, segundo a qual se preserva a decisão tomada de forma informada, refletida e sem conflito de interesses, ainda que, olhando para trás, ela tenha se mostrado equivocada.
O problema, a bem da verdade, não costuma estar na decisão em si, mas na capacidade de demonstrar, anos depois, que ela foi tomada de forma criteriosa. E é justamente na limitada, modelo adotado pela grande maioria das empresas brasileiras, que essa demonstração costuma ser mais difícil. Isso porque, não raro, sócio e administrador são a mesma pessoa, as decisões são tomadas em uma conversa informal e nada fica registrado. É aí que a informalidade cobra o seu preço.
Há, além disso, situações específicas em que o risco se agrava em tempos de crise. A primeira delas diz respeito aos tributos. Atrasar o pagamento de tributos por dificuldade financeira, mantendo tudo devidamente declarado e a empresa funcionando regularmente, em regra não transfere a dívida para o patrimônio pessoal do administrador. O cenário muda, porém, quando há fraude, quando a empresa encerra suas atividades de forma irregular ou quando deixa de repassar ao Fisco tributos que cobrou ou reteve de terceiros, hipóteses que podem, inclusive, ter repercussão criminal. Em outras palavras, na hora de definir o que pagar, nem toda dívida tem o mesmo peso.
A segunda situação envolve a escolha de credores. Em momentos de aperto, é natural que o empresário priorize quem está mais próximo, seja o fornecedor estratégico que ameaça suspender as entregas, o banco que pode cortar a linha de crédito, o parente que emprestou dinheiro à empresa ou o próprio sócio que fez aportes informais. O problema surge quando essa escolha ocorre às vésperas de uma insolvência. A lei de falências parte do princípio de que, quando o patrimônio da empresa não basta para pagar a todos, os credores devem ser tratados de forma igualitária. Por isso, determinados atos praticados no período que antecede a quebra, como o pagamento antecipado de dívidas ainda não vencidas ou a concessão de novas garantias para dívidas antigas, podem ser desfeitos em eventual falência, independentemente da intenção de quem os praticou. E, havendo o propósito de favorecer alguns credores em prejuízo dos demais, a conduta pode configurar crime.
A terceira, talvez a mais comum, é a demora. Diante da crise, é compreensível a esperança de que o próximo mês será melhor, e a tendência de adiar medidas mais duras. Ocorre que cada mês de espera costuma significar novas dívidas, juros acumulados e o consumo de ativos que poderiam servir para pagar os credores ou viabilizar uma reestruturação. Quando a decisão finalmente é tomada, muitas vezes já não há o que salvar, e a condução do negócio nesse período passa a ser examinada com lupa por credores e, eventualmente, pelo Judiciário. Por outro lado, quanto mais cedo se busca uma renegociação estruturada ou os instrumentos da recuperação extrajudicial e judicial, maiores são as chances de preservar a empresa.
Há, por fim, um ponto que merece especial atenção, sobretudo nas limitadas, que é a separação entre o patrimônio da empresa e o dos sócios. A chamada confusão patrimonial é uma das principais hipóteses que autorizam o Judiciário a desconsiderar a personalidade jurídica da empresa e alcançar diretamente os bens pessoais de sócios e administradores (artigo 50 do Código Civil). Em tempos de crise, essa confusão costuma surgir de forma quase imperceptível. A empresa passa a pagar despesas pessoais do sócio, o sócio injeta dinheiro na empresa sem lastro probatório e receitas da empresa transitam pela conta pessoal do sócio para escapar de bloqueios. São justamente esses os rastros que podem colocar em xeque o patrimônio pessoal dos administradores.
A recomendação é simples, mas exige disciplina. Aportes do sócio devem ser formalizados como empréstimo ou aumento de capital, retiradas devem seguir a forma de pró-labore ou distribuição de lucros, e contas e despesas pessoais não devem, em hipótese alguma, se misturar às da empresa.
Como, então, se proteger? A resposta é mais simples do que se imagina e não exige estruturas sofisticadas. Algumas medidas já fazem significativa diferença.
- Registrar as decisões relevantes e as razões que as motivaram, seja por meio de uma ata, de uma reunião de sócios documentada ou até mesmo de um e-mail aos demais sócios.
- Guardar os números que embasaram cada decisão, como fluxo de caixa, orçamentos e propostas de credores.
- Havendo discordância em decisão colegiada, fazer constar a divergência por escrito.
- Consultar o advogado e o contador antes, e não depois, das decisões mais sensíveis, como deixar de pagar tributos, vender ativos ou priorizar determinados credores.
Vale considerar, ainda, a contratação do seguro de responsabilidade civil de administradores, conhecido como seguro D&O. Trata-se de apólice que cobre os custos de defesa e eventuais indenizações em processos movidos contra administradores por atos de gestão, preservando seu patrimônio pessoal, ressalvados os atos dolosos ou fraudulentos. Não é produto exclusivo das grandes companhias e merece ser avaliado também por empresas de médio porte.
Extrai-se, portanto, que em tempos de crise a proteção do administrador não se constrói depois de uma ação judicial, mas antes da decisão. O momento é de cautela, e não de paralisia, pois as decisões difíceis precisarão ser tomadas de qualquer forma. Daí a relevância de tomá-las com informação, registro e boa orientação, já que é isso que, no futuro, separará o patrimônio da empresa do patrimônio de quem a administra.
César Almeida Bertoldi
